辯護人蕪湖刑事律師：蕪湖市弋江區人民檢察院指控被告人劉某某、張某某、聞某、向某犯貪污罪，于2018年1月2日向本院提起公訴，本院立案后依法組成合議庭，于2018年2月2日公開開庭進行了審理。蕪湖市弋江區人民檢察院指派檢察員李躍出庭支持公訴，被告人劉某某、張某某、聞某、向某及辯護人蕪湖著名刑事辯護律師到庭參加訴訟，本案現已審理終結。
公訴機關指控：2008年，由蕪湖市弋江區弋江橋街道辦事處托管的原蕪湖市向某木器廠啟動拆遷改制工作，被告人劉某某、張某某、聞某作為留守人員協助政府進行拆遷等工作。在廠區拆遷過程中有六戶困難職工雖經拆遷公司及留守人員工作仍不愿搬走，對此，弋江橋街道辦事處要求拆遷公司進行匯報，作為拆遷方負責人的被告人向某將該情況告知留守人員，劉某某、張某某和聞某商議后，隱瞞均已享受過房改政策并有房居住的事實，以蕪湖市向陽木器廠的名義向弋江橋街道辦事處出具了包括三名留守人員在內的共九戶在廠內長期居住要求按照房改政策予以解決的報告，虛假匯報其三人在廠內長期居住且拆遷無處可住的情況，連同六戶困難職工向上匯報。后由區建委、區重點局、弋江橋街道辦事處和拆遷公司等會議決定，允許以房改政策解決。劉某某、張某某、聞某從而各自購買面積并拆遷安置，其中劉某某購買廠房面積68平方米，安置到江城國際瑞華苑9幢5單元502室，騙取國有資產184930.65元；張某某以其岳父朱某名義購買廠房面積63.3平方米，安置到江城國際瑞華苑9幢5單元302室，騙取國有資產176393.3元；聞某購買廠房面積84平方米，安置到江城國際瑞華苑17幢3單元401室，騙取國有資產219525.3元。三人在拆遷安置之后為了對向某表示感謝，每人拿出2000元由張某某買了香煙送給向某及其拆遷公司的相關人員。
被告人向某在對原蕪湖市向某木器廠西街宿舍拆遷過程中，為了得到拆遷安置房，經劉某某、張某某和聞某同意，以其母親吳某榮的名義購買多余公攤面積19.17平方米，另又自行購買16.73平方米，后安置到金域藍灣C區17幢1單元1702室，騙取國有資產81848.74元。
公訴機關據以指控的證據有被告人劉某某、張某某、聞某、向某的供述，證人周某1、薛某、陳某等人的證言，房地產估價報告，戶籍人口信息、房屋拆遷補償安置協議等書證。
公訴機關認為，被告人劉某某、張某某、聞某身為蕪湖市向某木器廠留守人員，利用職務便利伙同被告人向某共同騙取國有資產662697.99元，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第二款、第三百八十三條、第二十五條第一款之規定，應當以貪污罪（屬共同犯罪）追究四被告人的刑事責任。
被告人劉某某、張某某、聞某對起訴書的指控無異議，被告人向某對起訴書指控的事實無異議，但認為其不構成貪污罪。
被告人劉某某辯護人蕪湖律師認為：一、對起訴書指控被告人劉某某構成貪污罪的定性有異議。劉某某既不是國家工作人員也不是受國家委托的工作人員，其行為應該是構成職務侵占罪。1、起訴書查明的2008年向某木器廠啟動改制工作與事實不符。所謂改制是指企業改變資本結構、組織形式、經營管理模式的統稱，但從《蕪湖市向某木器廠改制工作方案》（卷二P81-84）中的改制形式“企業實行關門走人，職工與企業解除勞動合同，一次性給予職工經濟補償”。根據《中華人民共和國城鎮集體所有制企業條例》第十七條、第十八條的規定，本案中向某木器廠實際上是決定終止企事業而非改制。同時根據目前工商系統中檢索到的信息，該廠的經營狀態是吊銷而非注銷。公司類型依然是集體所有制。因此，向某木器廠是終止，而非改制，集體財產不存在轉化為國有財產的問題。2、被告人劉某某的留守人員身份不等于受委托。《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》指出，刑法第三百八十二條第二款規定的“受委托管理、經營國有財產”，是指因承包、租賃、臨時聘用等管理、經營國有財產。而本案中，劉某某等人作為留守人員是由向某木器廠集體決定而非受委托或行政任命，其本質上是在履行集體企業職工的職務行為。在留守期間，各被告人的工資也均由向陽木器廠以廠房出租收入支付而非弋江橋街道或弋江區政府支付。所以不能把劉某某留守人員的身份等同于刑法第三百八十二條第二款所規定的受委托管理、經營。3、被告人劉某某協助政府拆遷不等于受委托。向某木器廠作為被拆遷人，劉某某等人作為該廠留守人員協助拆遷，是其配合拆遷，支持政府工作的行為，并不是受委托的身份。劉某某等人協助內容，也主要上配合拆遷公司丈量拆遷面積、動員廠內職工搬遷，該協助行為的內容也不符合刑法第三百八十二條第二款受委托的定義。4、被告人劉某某占有的是集體企業財產，符合職務侵占罪的構成。劉某某利用職務便利侵占的是原向某木器廠的財產。劉某某的欺騙行為是發生在享受房改政策的過程中。其通過隱瞞自己不符合享受房改條件的事實，獲得了政府的批文，并從集體企業財產中劃出相應面積享受了房改。劉某某的欺騙行為正是利用其集體企業留守人員職務便利的表現，完全符合職務侵占罪的構成。至于之后的拆遷安置，實際上是拆遷人根據政府批文及被告人在廠區內擁有房屋的事實而發生，在這個過程中，被告人沒有虛構事實，拆遷人也沒有任何錯誤認識。綜合以上四點，劉某某不符合貪污罪的構成要件，應當以職務侵占來定罪。二、被告人劉某某不構成詐騙罪。1、劉某某侵占的系集體企業財物。從本案的拆遷背景來看，被拆遷人在拆遷時既可選擇貨幣補償，也可選擇房屋安置補償，兩種補償方式在實質上并無不同。即劉某某在拆遷時選擇房屋安置補償，不過是金錢具象為房產而已。2、本案中拆遷人既沒有錯誤認識，也沒有受到損失，不符合詐騙罪的構成要件。劉某某確有實施欺騙的行為，但這種欺騙僅是其利用職務便利的一種表現方式，其用不實的報告上報區政府相關部門會議，并根據會議精神制作了相應的居住面積憑證。但在隨后的拆遷安置過程中，拆遷人是根據會議紀要及相關居住面積憑證與劉某某簽訂拆遷安置協議，其不存在任何的錯誤認識，后果只是將原應補償給木器廠的價值補償給了被告人，損失亦無從談起。三、被告人劉某某具有法定和酌定的減輕、從輕處罰情節。劉某某是在尚未受到訊問、未被采取強制措施的情況下，到檢察院投案并如實供述犯罪事實的，故其構成自首；被告人已全部退贓，沒有前科，認罪悔罪，且已滿69周歲。綜上，懇請法庭充分考慮辯護人的上述意見，秉持罪責刑相適應的原則及刑法的謙抑精神，結合其量刑情節，以職務侵占罪對劉某某判處緩刑。
被告人張某某辯護人蕪湖律師認為：關于定性同意第一被告人蕪湖律師觀點。1、從時間上看是先拆遷后改制，不存在受委托管理。2、從量刑上看，被告人張某某構成自首。3、三張某某的行為都是在辦事處的默許下進行，請法庭酌定考慮。
被告人聞某辯護人蕪湖刑事辯護律師認為：起訴書事實不清，證據不足，指控聞某構成貪污罪屬定性錯誤，其應當構成職務侵占罪。一、關于本案的事實。1、起訴書查明的“2008年由蕪湖市弋江區弋江橋街道辦事處托管的原向某木器廠啟動拆遷改制工作”與事實不符。向某木器廠的拆遷與改制并非同步進行，而是拆遷在前，改制在后。集體企業的改制需經過嚴格的程序，根據《中華人民共和國城鎮集體所有制企業條例》規定，職工代表大會是集體企業的權力機關，改制這一關系集體企業的重大經營決策必須經職代會討論通過后方能開展，政府及主管機構只能起監管、行業指導的作用，集體企業的改制是企業的兼重組，而非政府兜底改制費用的買斷行為，未經職代會對改制方案的討論通過，不存在啟動企業改制。公訴機關提供的證據材料向某木器廠的改制方案（卷二P81-84）載明，企業的改制形式：實行企業關門走人，職工與企業解除勞動合同，一次性給予職工以經濟補償。據此不難看出，向某木器廠的所謂改制實際上是企業的內部清算。雖然此后向陽木器廠就改制的具體實施工作向弋江橋街道辦事處請示，但并無其他證據證明該企業改制的具體實施工作的進程、最終狀況如何，企業的財產如何界定、企業的性質有無發生改變。公訴機關提供的證據：會議紀錄、改制方案（卷二P77-84）均證明了向某木器廠職代會討論并通過企業改制的時間是2009年5月13日，而弋江橋街道辦事處文件、向陽木器廠（09）年32號文件（卷二P85-87）都充分證明了向某木器廠的改制工作是2009年5月15日正式啟動。而聞某、劉某某、張某某簽訂的拆遷安置協議書時間分別是2009年4月16日、2009年4月17日、2009年4月17日，即企業拆遷在前，改制在后。2、被告人聞某自2000年后實際占用、使用用以置換拆遷安置房的廠房的事實。1999年聞某以自己父親的名義購置了廠里分給自己的一間宿舍，面積僅19平方米，一家三口居住，后因女兒長大，生活多有不便，被告人向廠領導書面申請并經審批同意后，借得廠內烘房暫住、堆放物品，該處亦為其在拆遷安置中重復享受房改優惠政策購置的面積，上述事實有聞某的供述（卷一P191）、張某某的供述（卷一P183-184）予以證明，其在拆遷前有通過正常手續獲得并借住廠房的事實，與起訴書中“虛假匯報其三人在廠內長期居住”不符。二、關于本案的定性。1、被告人所在單位向某木器廠為集體所有制企業，該企業沒有國家投資的國有資產或國有股份，企業的財產屬于全廠職工集體所有，并非國有資產。2、被告人在企業已無正常生產經營的情況下作為留守人員承擔留守職責，依然是與該企業簽訂勞動合同、建立勞動關系的員工，這一點從《勞動合同書》（卷二P71-73）載明的內容可以證明。《勞動合同書》簽訂于2010年2月1日，并且該證據充分證明直到合同簽訂時，向某木器廠的性質仍然是集體所有制企業，被告人系集體所有制企業員工。作為留守人員，其身份并非由國家機關、企業行政主管部門的任命、委托，只是時任廠長、本案的第一被告人劉某某根據企業留守工作的實際需要對其口頭通知的結果，留守人員身份不等于受委托。留守期間，被告人包括其他留守人員的工資均由向某木器廠以廠房出租等收入支付，也非由弋江橋街道或弋江區政府支付。3、被告人協助政府拆遷不等于受委托。向某木器廠作為被拆遷人，被告人作為企業的留守人員為具體拆遷事項（包括與廠內承租戶拆遷對接、協調）與拆遷公司進行接觸、商談，屬于其工作范疇，亦是為企業的自身利益，盡留守職工的本職，被告人雖然供述“受辦事處委托一直在協助政府做拆遷的相關工作”，但其本意是作為被拆遷人的員工配合拆遷公司拆遷，支持政府工作的行為，并不是受委托的身份，國家機關、行政主管部門也沒有任何形式的發文、委托被告人協助政府進行拆遷等工作。被告人的身份既不屬于《刑法》規定的國家工作人員，也不屬于起訴書指控的《刑法》第三百八十二條第二款規定的受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，不符合貪污罪的主體資格。起訴書對主體資格的認定是錯誤的，指控被告人構成貪污罪顯然不能成立。三、被告人侵占的財產應屬于向某木器廠勞動者集體所有，不屬于國有資產。被告人侵占的是向某木器廠的廠房，并不是安置房本身，其是利用職務之便通過房改先取得了向某木器廠的房地產權，最終獲得的安置房是通過與拆遷公司發生民事行為，即簽署拆遷安置協議書置換而來。單就簽署拆遷安置協議書，置換房地產權本身來說，是一種合法的民事行為。向某木器廠在拆遷時系城鎮集體所有制企業，并非國有企業，其拆遷時的資產應當屬于該單位勞動者集體所有，不屬于國有資產。因此，聞某侵占的資產屬于向某木器廠勞動者集體所有，不屬于國有資產。四、被告人的行為不構成詐騙罪。理由同第一被辯護人。五、被告人的行為構成職務侵占罪。被告人利用職務之便，通過困難職工身份及房改低價購買本單位房地產權，再經拆遷取得安置住房。主要因其主觀上法律意識淡薄，認為“政策允許，自己也是老職工，住房條件也不好，也想解決自己的住房條件”，才在客觀上利用職務之便，將自己納入到困難職工之中，連同第一、第二被告人一并向政府打報告，繼而購得部分廠房的房地產權，取得安置住房。結合被告人的集體所有制企業員工身份，利用職務之便侵占本單位集體所有制企業資產，應構成職務侵占罪。六、被告人有自首情節，當庭認罪，悔罪，且在開庭前退出違法所得，系初犯、偶犯。綜上，懇請法庭在查明事實的基礎上正確適用法律，結合法定、酌定量刑情節對被告人從輕、減輕處罰。
被告人向某辯護人蕪湖刑事律師認為：1、被告人僅僅是個體經營者，對本案定性同其余辯護人蕪湖律師，2、被告人認罪態度好，當庭認罪悔罪；其退出違法所得；其系初犯；被告人母親患有老年癡呆，父親重病住院。綜上，建議對其適用緩刑。
經審理查明：2008年，由蕪湖市弋江區弋江橋街道辦事處托管的原蕪湖市向某木器廠啟動拆遷，2009年5月15日正式啟動改制，被告人劉某某、張某某、聞某作為留守人員協助政府進行拆遷等相關工作。
在廠區拆遷過程中，有六戶困難職工雖經拆遷公司及留守人員工作仍不愿搬走。弋江橋街道辦事處要求拆遷公司匯報情況，拆遷公司負責人即被告人向某將該情況告知劉某某、張某某和聞某等三名留守人員，通過拆遷中的溝通、聯絡，三人判斷辦事處主動聽取匯報意味著解決安置，遂商議趁機將其三人一并上報。之后劉某某以“蕪湖市向陽木器廠”的名義向弋江橋街道辦事處出具了“關于對陶俊等九戶在廠內居住的職工處理意見”（以下簡稱“意見”）。“意見”中的九戶包括了劉某某、張某某、聞某等三人，且隱瞞了三人均已享受過房改政策并有房居住的事實，并虛構三人在廠內長期居住且拆遷后無房居住。后區建委、區重點局、弋江橋街道辦事處和拆遷公司等多方召開會議，并形成“蕪石路拓寬改造拆遷工作第三次會議紀要”：“意見”中的九戶以房改政策解決。據此，劉某某、張某某、聞某從而各自購買廠房面積并享受拆遷安置。并分別于2009年4月16日、2009年4月17日、2009年4月17日簽訂拆遷安置協議書。其中劉某某購買廠房面積68平方米，安置到江城國際瑞華苑9幢5單元502室，經鑒定，市場估值為216001元，扣除其按房改政策購買廠房等費用，騙取國有資產184930.65元；張某某以其岳父名義朱某購買廠房面積63.3平方米，安置到江城國際瑞華苑9幢5單元302室，經鑒定，市場估值為219156元，扣除其按房改政策購買廠房等費用，騙取國有資產176393.3元；聞某購買廠房面積84平方米，安置到江城國際瑞華苑17幢3單元401室，經鑒定，市場估值為219156元，扣除其按房改政策購買廠房等費用，騙取國有資產219525.3元。后三人為感謝向某及其拆遷公司，每人拿出2000元由張某某購買香煙送給向某等人。
原蕪湖市向某木器廠西街宿舍拆遷過程中，多出公攤面積19.17平方米。被告人向某為獲得拆遷安置房，取得劉某某、張某某和聞某同意后，以其母親吳某榮的名義購買下19.17平方米公攤面積，另自行購買16.73平方米，并于2009年11月21日簽訂拆遷安置協議書，后安置到金域藍灣C區17幢1單元1702室，經其自己計算，騙取國有資產81848.74元。
另查明，被告人劉某某、張某某、聞某三人于2017年7月11日、被告人向某于同年8月8日接到檢察機關電話后，均主動到檢察機關，并在接受詢問時如實作了陳述。
再查明，本院審理期間，被告人劉某某、張某某、聞某三人于2018年1月30日，退出全部違法所得，即184930.65元、176393.3元、219525.3元。被告人向某于2018年1月31日退出全部違法所得81848.74元。
本院認為：被告人劉某某、張某某、聞某身為單位留守人員，在單位拆遷安置工作中，伙同被告人向某，以非法占有為目的，以欺騙手段，隱瞞真相，虛構事實，開具虛假證明，騙取國家財產662697.99元，數額特別巨大，四被告人的行為均已構成詐騙罪，并屬共同犯罪。公訴機關指控的犯罪事實成立，但對公訴機關指控四被告人構成貪污罪的意見，本院不予采納。分析如下：本案中，無證據證明向某木器廠改制結束于何時，也無證據證明，被告人劉某某、張某某、聞某等三人利用非正式的留守人員的身份便利，采用欺騙手段，享受拆遷安置時，向某木器廠集體所有制的企業性質已發生改變，故劉某某等三被告人不是國家工作人員；另本案亦無證據證明劉某某、張某某、聞某三人受政府機關委托從事公務，三被告人的身份不符合貪污罪的主體構成要件，故不構成貪污罪，因此被告人向某亦不構成貪污罪。四被告人的辯護人蕪湖律師一致認為，四被告人的行為構成職務侵占罪，對此辯護意見，本院不予采納。分析如下：職務侵占罪是指公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有。而本案證據即《蕪湖市房屋拆遷補償安置協議書》（偵查卷二P76）表明向某木器廠的拆遷補償款屬弋江區資產，即四被告人所侵占的資產所有權系弋江區，而非其所在單位向某木器廠；且四被人均系分別以個人名義進行拆遷安置。故四被告人的行為亦不構成職務侵占罪。被告人劉某某、張某某、聞某共同以非法占有為目的，利用留守人員的身份便利，伙同被告人向某通過隱瞞真相、虛構捏造事實、開具虛假證明等手段，獲得拆遷安置，騙取國家財產共計662697.99元，四被告人的行為構成詐騙罪，并屬共同犯罪。關于四被告人是否構成自首的問題：經查，四被告人均系接到檢察機關電話后主動到檢察機關，并均在接受詢問時，如實陳述了自己的行為，后在多次供述中亦如實供述自己的罪行。根據《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條第㈠項的規定，四被告人均構成自首，可減輕處罰。對公訴機關四被告人構成坦白、不構成自首的意見，本院不予支持；對各辯護人蕪湖辯護律師構成自首的辯護意見，本院予以采納。四被告人均已退出全部違法所得，自愿認罪悔罪，對此可酌情從輕處罰，對各辯護人蕪湖刑事辯護律師相關辯護意見，本院亦予以采納。結合本案的案發領域、時代背景、事實、情節及社會危害性，本著罪刑相適應的原則，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第六十七條第一款、第六十四條、第七十二條第一、三款、第七十三條第二款之規定，判決如下：
一、被告人劉某某犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，宣告緩刑四年，并處罰金70000元（緩刑考驗期限從判決確定之日起計算；罰金已繳納）。
二、被告人張鋼犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，宣告緩刑四年，并處罰金70000元（緩刑考驗期限從判決確定之日起計算；罰金已繳納）。
三、被告人聞某犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，宣告緩刑四年，并處罰金80000元（緩刑考驗期限從判決確定之日起計算；罰金已繳納）。
四、被告人向某犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，宣告緩刑三年，并處罰金30000元（緩刑考驗期限從判決確定之日起計算；罰金已繳納）。
五、違法所得662697.99元，予以追繳。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向蕪湖市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。蕪湖律師